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Ação popular não tem efeito para tirar do cargo advogado sem concurso

Novembro 15 / 2017

Caso é de Merdiano, na região de Fernandópolis. No entanto, tal medida poderá ser objeto de pedido na via apropriada, ou seja, em futura Ação Civil Pública para a apuração de Improbidade Administrativa.

O desembargador Paulo Galiza, da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo negou pedido de um agravo de instrumento interposto contra a decisão da Justiça de Fernandópolis que, com base na ADIN 291, indeferiu pedido de antecipação de tutela formulado em ação popular visando suspender o corréu Rafael Pontes Gestal Siqueira do cargo de Chefe da Procuradoria do Município de Meridiano, bem como exonerá-lo dos quadros da administração municipal. A ação foi assinada pelo advogado Agostinho Menezes Pagotto.
“A ação popular não pode implicar na perda de cargo, eis que, dentre as sanções previstas em lei, não se encontra a perda ou afastamento de função pública, conforme estabelece o art. 11 da lei nº 4.717/65 Vê-se que a ação popular traz consequências jurídicas diversas da ação de improbidade administrativa e com esta não se confunde. Aliás, ressalte-se que o agravante (advogado autor) não possui legitimidade para ingressar com Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa. Desse modo, parece desarrazoado o afastamento pretendido pelo agravante (Pagotto) diante da ausência de previsão legal a respeito. Porém, tal medida poderá ser objeto de pedido na via apropriada, ou seja, em futura Ação Civil Pública para a apuração de Improbidade Administrativa”, escreveu o desembargador.
Alegou para formalizar a destituição do cargo que a jurisprudência reconhece a inconstitucionalidade de leis criadoras em cargos de comissão que possuam atribuições apenas de natureza técnica, burocrática ou profissional, devendo haver a demonstração efetiva da existência de funções de assessoramento, chefia ou direção. Entende-se ser moralizador e salutar a exigência constitucional da realização de concurso público prévio para a nomeação de servidores públicos. Aduziu, por sua vez, que a infringência da obrigatoriedade do concurso público para o provimento de cargos ofende o princípio de legalidade, inscrito no caput do artigo 37 da CF. Sustentou que a contratação de servidores sem o crivo do concurso público pode dar margem a várias irregularidades, tais como o pagamento de valores bem superiores aos praticados no mercado pela prestação do serviço ou contratações maculadas pelo nepotismo. Alegou, por sua vez, que, no caso concreto, infringiu-se o princípio da obrigatoriedade do concurso público, eis que as atribuições do cargo de Chefe da Procuradoria do Município de Meridiano são técnicas e privativas do cargo efetivo de Procurador do Município, como a representação judicial e extrajudicial do Município. Asseverou ainda que ser irregular a existência do cargo em comissão de Chefe da Procuradoria do Município concomitantemente com os cargos efetivos de Procurador Jurídico do Município, pois a representação judicial do ente por comissionado afronta o artigo 37, inciso II, da CF. insiste que o cargo em comissão é forma excepcional de ingresso na carreira pública destinada somente à funções de chefia, assessoramento e direção. Assim, o Chefe da Procuradoria Jurídica não poderia desempenhar tarefas cotidianas realizadas por procuradores concursados. Informou que o requerido Rafael Pontes Gestal Siqueira atuou hodiernamente como representante judicial do Município nos processo judiciais nº.s1008164-93.2016.8.26.0189, 1000148-19.2017.8.26.0189, 1002572-34.2017.8.26.0189 e 1008164-93.2016.8.26.0189. Pretendeu a concessão da antecipação da tutela recursal, nos termos do artigo 1.019 do CPC- Código de Processo Civil para que o requerido seja afastado provisoriamente do cargo de Chefe da Procuradoria Jurídica do Município de Meridiano, diante da probabilidade do direito alegado e do receio de dano irreparável. Requereu o provimento do recurso para manter o afastamento do Sr. Rafael até o advento da sentença definitiva, suspendendo-se a Portaria nº. 06.2011. Trata-se de Agravo de Instrumento tirado da Ação Popular com pedido de antecipação da tutela ajuizada por Agostinho Antonio de Menezes Pagotto em face do Município de Meridiano, do Prefeito Municipal Orivaldo Rizzato e de Rafael Pontes Gestal Siqueira, na qual o autor rogou a anulação da Portaria nº. 006/2017 que nomeou o Sr. Rafael Pontes Gestal Siqueira para o cargo de Chefe da Procuradoria Jurídica do Município de Meridiano. Alegou serem inconstitucionais os Anexos I e II da Lei Municipal 61/2011, que dispõem a respeito da Procuradoria Municipal, na parte em que atribui ao cargo de Chefe da Procuradoria Jurídica atribuições técnicas e próprias de cargos dos procuradores municipais efetivos.

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